Введение:
Исторически сложились три основных подхода к разрешению финансовых споров и конфликтов: с позиции силы, с позиции права и с позиции интересов.
Суть подхода с позиции силы состоит в том, что одна (или несколько) сторон по-давляется за счет перевеса другой в силе. Это может быть физическая сила, численное или техническое превосходство, деньги или деловой статус и т.д. Такой подход дает быстрое решение проблемы и обеспечивает достижение результата.
При этом подход с позиции силы:
- нарушает отношения и порождает желание отомстить;
- требует много ресурсов и может привести к их истощению; в случае изменения баланса сил - к проигрышу;
- провоцирует применение негуманных, а порой и нечестных, способов борьбы;
•- приемлем в экстремальных по опасности или срочности ситуаци¬ях, при неэффек-тивности других подходов, при высокой значимости результата и незначимости отноше-ний.
Второй подход к разрешению споров - с позиции права. Это может быть примене-ние закона в суде, арбит¬раже или третейском суде, каких-либо инструкций, нормативов, правил. Кроме того, этот подход может включать в себя и оказание давления, используя процедуру исполнительного производства, традиции делового оборота, профессиональ-ные и этические стандарты.
Подход с позиции права:
- обеспечивает равенство сторон перед законом;
- более спра¬ведлив и предсказуем, основан на рациональных договоренностях;
- может быть использован, если спорная ситуация явно подпадает под юридические нормы, а другие способы ее разрешения неэффективны;
- может создавать серьезные проблемы в ситуациях, когда важно сохранить добрые отношения, когда нет четких юридических норм и судебной практики.
Судебное разбирательство изначально предполагает противостояние сторон и час-то еще больше нарушает отношения между ними. Нередко вынесение судебного решения не означает действительно¬го разрешения конфликта, а напротив, может спровоцировать его эскалацию. Не только проигравшая, но и выигравшая сторона бывает не удовлетворе-на достигнутым результатом.
Третий подход к разрешению конфликтов - с позиции интересов. Для того чтобы разрешить спор, стороны стараются определить, что и послужило основанием для возник-новения спора и, по возможности, удовлетворить те интересы, которые были ущемлены,
Наиболее распространенные способы разрешения споров с позиции ин¬тересов - это переговоры и посредничество (медиация).
Подход с позиции интересов:
- ориенти¬рован скорее на категориальную посылку, что именно каждая из сто¬рон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические зако¬ны, прецеденты и прави-ла.
- позволяет использовать разные стили ведения переговоров: либо переговоры на уровне позиций (позиционный торг) с использованием стратегия «выигрыш—проигрыш», либо переговоры на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры) с ис-пользованием стратегии «выигрыш—выигрыш»;
- облегчает разрешение спора между сторонами на основе переговоров с участием непредубежденного, нейтрального посредника (медиатора);
- обеспечивает достижение сторонами спора взаимоприемлемого соглашения; по-могает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продол-жены в будущем.
По мнению зарубежных юристов, наши российские суды загружены множеством дел, в которых нет спора о праве, где обязательства ответчика перед истцом бесспорны. Но по каким-то причинам объективного либо субъективного характера эти обязательства не выполняются.
Между тем во всем мире существует практика применения альтернативных форм разрешения правовых конфликтов (Alternative Dispute Resolution, или ADR). Они высту-пают как альтернатива по отношению к официальному правосудию, к судебной системе государства. Рост популярности этих процедур в различных сферах гражданско-правовых отношений привели к сущест¬вованию многообразных форм этих альтернативных проце-дур.
В мировой практике существует несколько десятков различных видов примири-тельных процедур, к которым относятся переговоры (negotiation), посредничество (mediation), арбитраж (arbitration), посредничество-арбитраж (mediation-arbitration или med-arb), примирительное производство (conciliation), мини-суд (mini-trial), независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding), омбуд-смен (ombudsman), частная судебная система (private court system) и другое. При-менительно к экономическим спорам наиболее распространенными видами примирения считаются переговоры, посредничество и арбитраж .
Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения пра-вовых конфликтов на основные и комбинированные.
К основным альтернативным формам относятся:
- переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосред-ственно сторонами без участия иных лиц;
- посредничество (mediation), означающее урегулирование спора с помощью неза-висимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении согла-шения;
- третейский суд (arbitration) – разрешение спора с помощью независимого, ней-трального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обяза-тельное для сторон решение.
Критериями для такого деления является участие в урегулировании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех «чистых» видов входят составной частью во многие другие процедуры. Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтерна¬тивной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства.
Основная часть:
Широкое применение АРС, разумеется, будет иметь позитивный результат и для участников спора, которые получат новые возможности и условия для наиболее эффек-тивного и конструктивного разрешения споров. На рассмотрение государственных судов будут передаваться дела, по которым стороны не смогли установить эффективное взаимо-действие и сотрудничество, и данные дела в связи с уменьшением нагрузки государствен-ных судов будут рассматриваться более оперативно, что также является несомненным плюсом для участников процесса.
Успешное применение способов АРС в России также позволит со временем сделать более цивилизованным и эффективным деловой оборот в целом, так как тенденции поиска компромисса, инициативного участия в разрешении споров, а также добровольного ис-полнения принятых на себя обязательств, несомненно, способствуют укреплению деловых связей и повышению уровня взаимного доверия участников делового оборота.
России и российским лицам стоило бы активнее устанавливать и развивать контак-ты, связи и сотрудничество с международными организациями и центрами разрешения конфликтов, содействовать доступу заинтересованных российских лиц к предлагаемым им средствам внесудебного разрешения споров. Например, укреплять связи и сотрудниче-ство с таким международным центром урегулирования споров, как Постоянная Палата Третейского Суда в Гааге, Нидерланды (ППТС). ППТС — один из наиболее авторитетных международных органов, сотрудничающих с ООН и ее Секретариатом. Он предоставляет спорящим сторонам широкие возможности по выбору процедуры арбитражного разбира-тельства, включая специально разработанные (на основе правил ЮНСИТРАЛ), адаптиро-ванные к различным видам споров типовые правила процедуры. Деятельность ППТС в целом мало известна в России, включая ее бизнес-сообщество. Начиная с 1911 года меха-низм ППТС ни разу не использовался Россией или российскими лицами. В нашей стране в течение длительного времени не издавалось работ о деятельности ППТС. Следует пред-принимать шаги к созданию инфраструктуры (в том числе организационной), обеспечи-вающей эффективный доступ Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, российских юридических лиц и их объединений (таких, как Торгово-промышленная пала-та РФ) к механизмам и процедурам ППТС.
Говоря более широко, России и российским лицам следует участвовать в формиро-вании глобальной культуры консенсуального урегулирования правовых споров, приме-нять и развивать соответствующие ей правовые механизмы, содействовать модернизации и гармонизации правовых механизмов консенсуального урегулирования международных правовых и иных конфликтов и методам построения и поддержания консенсуса.
Внедрение альтернативного разрешения споров в правовую систему государства (как отдельных средств, так и всей системы) не может быть одномоментным. Это дли-тельный процесс. И мы находимся только в самом начале его развития. Сегодня третей-ское разбирательство и международный коммерческий арбитраж стали реально работаю-щими. Мы имеем достаточно хорошую правовую регламентацию в этой области. Но если обратиться к началу 90-х годов прошлого века, то можно вспомнить, как трудно проходи-ло становление практики и как сложно формировалось и принималось законодательство о третейских судах. То же самое происходит с посредничеством. В настоящее время уже никто не сомневается, что эта примирительная процедура должна занять свое место в сис-теме урегулирования правовых конфликтов. Речь идет о постепенном накоплении практи-ческого опыта в этой сфере, о популяризации этой процедуры, пропаганде ее преиму-ществ. Безусловно, необходима и законодательная регламентация, от содержания и каче-ства которой будет зависеть дальнейшее развитие посредничества. Наконец, альтернатив-ные процедуры не могут получить своего развития без специалистов, которые понимают, как работают данные процедуры, в чем их сущность и отличия от судебной формы защи-ты прав. Поэтому необходимо также формирование корпуса профессионалов, способных сделать альтернативные процедуры действительно привлекательными для участников возникающих споров, не допустить дискредитации этой сферы.
Юрисдикционная система в нашей стране пока в целом не направлена на преду-преждение и погашение конфликта, а рассчитана на рассмотрение споров. К примеру, в большинстве государств континентальной системы гражданского права основное внима-ние уделяется предупреждению появления конфликтов, в основном через развитие инсти-тута нотариата, путем создания стимулов обращения к нотариусу, как должностному ли-цу, обеспечивающему предупреждение конфликтов еще на стадии формирования условий и самого содержания договора. В России же ГК РФ сводит защиту гражданских прав (см., напр., ст. 11 и 12) только к судебной, а ст. 163 ГК РФ сводит нотариальное удостоверение к проставлению удостоверительной надписи, что вызывает просто недоумение.
Следует также учитывать, что во многих странах стремление к урегулированию споров основано на крайне длительных сроках рассмотрения споров; существенной доро-говизне юридической помощи, сочетаемой с адвокатской монополией на представитель-ство в суде; стабильности и относительной предсказуемости разрешения споров, основан-ной на стабильности законодательства и судебной практики.
В России же пока сроки рассмотрения дел регулируются законом и контролируют-ся через руководство судов. Правовая помощь относительно не так дорога, а во многих случаях стороны сами представляют себя в процессах. Законодательство не стабильно, а судебная практика не стала предсказуемой ввиду отсутствия развитой системы преце-дентного решения однотипных споров. В таких условиях у стороны всегда есть соблазн попытаться выиграть дело, повернув в свою пользу ситуацию через отработанную систе-му юридических уловок.
Как известно, в настоящее время в России АРС распространено в значительно меньшей степени, чем в государствах Европы и Северной Америки и многих прочих стра-нах с развитой правовой системой. Такое положение дел, очевидно, во многом обусловле-но сложившимися традициями, которые необходимо постепенно менять путем популяри-зации и развития концепции АРС. Действительно широкое, активное и успешное приме-нение АРС возможно только в условиях, когда стороны правоотношений (и, в первую очередь, участники делового оборота) осознают их преимущества и целенаправленно вы-бирают наиболее приемлемые для них способы АРС в целях урегулирования возникаю-щих конфликтных ситуаций.
Тем не менее, несмотря на очевидные и неоспоримые преимущества АРС, в России традиционно в случае возникновения спора стороны обращаются в государственные суды, тогда как способы АРС (за исключением, пожалуй, арбитража) зачастую остаются невос-требованными. Представляется, что основными факторами, препятствующими широкому и эффективному применению способов АРС, являются определенные стереотипы мышле-ния и поведения, сложившиеся в обществе в его современной истории (как более отдален-ной, так, к сожалению, и совсем недавней), которые в свою очередь в определенной мере взаимосвязаны с недостаточной осведомленностью и грамотностью потенциальных уча-стников споров в области АРС.
Решению этой проблемы, помимо очевидных мер на уровне системы образования и популяризации (в том числе, через освещение в СМИ, зарубежного и, главное, начинаю-щего формироваться российского опыта, и результатов работы уже существующих в Рос-сии центров разрешения конфликтов), будет способствовать и создание адекватной и со-временной правовой базы АРС.